Tic toc para Hidroituango: cuáles son las decisiones contractuales que debe tomar EPM para asegurar la continuidad del proyecto Hidroituango

Es de conocimiento público la necesidad de garantizar la continuidad de las obras del proyecto Hidroituango que asegure la entrada en operación de la primera turbina a más tardar en junio de 2022 y de la segunda en noviembre del mismo año, para dar cumplimiento al contrato de energía en firme otorgado por la CREG/XM en 2012.

Pero ante la eventual inhabilidad sobreviniente de los contratistas actuales, como consecuencia de que se confirme el fallo de responsabilidad fiscal proferido en primera instancia por la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción -UIECC-, EPM ha previsto la ejecución del denominado Plan B[1], en el que están descritas las actividades y plazos que la empresa requiere para llevar a cabo el proceso de contratación público para la selección de un nuevo contratista; plan respecto del cual Todos por Medellín consultó a la empresa acerca de su cronograma y fechas de cumplimiento de cada uno de los hitos que lo componen.

En respuesta al derecho de petición presentado el 17 de septiembre, EPM señaló que, conforme con la actualización del cronograma hecha con corte al 11 de marzo de 2021 entre la etapa precontractual y la orden de inicio del contrato, el plazo total para el cumplimiento de todas las actividades sería de 336 días, es decir casi un año.

Si se toma en cuenta que muchas de las actividades previstas en la etapa precontractual ya están agotadas, dentro de las cuales se encuentra el estudio de mercado del que hizo parte la visita al proyecto de los ocho posibles interesados en continuar con la ejecución de las obras el pasado 12 y 13 de septiembre, puede inferirse que entre la etapa contractual -que inicia con la estructuración de las condiciones particulares del pliego de condiciones y termina con la orden de inicio- EPM requeriría de 275 días, es decir, nueve meses aproximadamente; esto, a un poco más de dos meses de que se termine el contrato celebrado con el Consorcio CCC Hidroituango, con lo cual se estimaría un retraso mínimo de cerca de siete meses.

Lo anterior, sin contar que una vez se haya dado inicio al contrato, el nuevo contratista requerirá 150 días (5 meses) para lo que EPM ha denominado “movilización”, que incluye la adecuación de los campamentos, suministro y traslado hasta el sitio de la obra de todas las plantas de construcción, equipos, personal e instrumentos de trabajo y hacer las instalaciones provisionales que se requieran para ejecutar normal y eficientemente las actividades contratadas, en caso de que no sea posible un acuerdo en el precio sobre los activos de propiedad del actual contratista que son necesarios para el desarrollo del proyecto; instalación que debe hacerse de manera conjunta con el retiro de los activos de propiedad del actual contratista.

Así pues, una primera conclusión es que aún cuando los tiempos informados por EPM puedan ser ajustados y reducidos, tal como se ha informado en algunos medios de comunicación, habría una cesación temporal de mínimo cuatro meses en la ejecución de las obras, sin incluir los 150 días de movilización. Con esto no parece posible la entrada en operación de la primera turbina en junio de 2022.

 

Posible cesión del contrato

Previendo lo anterior, en los últimos días EPM ha propuesto como alternativa que los contratistas, a su voluntad y elección, cedan el contrato conforme con lo señalado en el numeral 5.2.4. del pliego de condiciones[2].

En relación con la posibilidad de ceder el contrato es relevante tener presente que si se acude a ella con anterioridad o con posterioridad al efecto jurídico derivado del eventual fallo de responsabilidad fiscal, las condiciones son distintas. En el primer caso, esto es, antes de que se profiera una decisión definitiva, puede observarse que ni el pliego de condiciones ni la ley imponen una condición distinta a que la cesión se haga en una persona que cumpla con las condiciones técnicas, jurídicas y financieras solicitadas por la entidad contratante al momento de efectuar el proceso de selección. En ese sentido, los contratistas podrían ceder el contrato a personas con las cuales tengan vínculos económicos o de subordinación.

Por su parte, si la cesión se da con posterioridad, el inciso tercero del artículo 9 de la Ley 80 prevé que, si una inhabilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. Respecto del alcance de esta previsión, el Consejo de Estado[3] ha considerado que la cesión del contrato a una subordinada de uno o varios de los consorciados si bien no infringe los principios de la contratación no es procedente, por cuanto la sociedad cesionaria no sería jurídicamente un tercero, ya que su poder de decisión se encontraría sometido a la voluntad de la misma sociedad matriz o controlante de la cedente.

Ahora, en la sesión plenaria 341 del Concejo de Medellín efectuada el 21 de octubre de 2021, el Gerente General de EPM señaló que la cesión del contrato a una persona subordinada de alguna de las empresas que conforman el consorcio jurídicamente no es procedente con posterioridad al fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia. Sin embargo, si se tiene en cuenta que los involucrados en el proceso adelantado ante la Contraloría General de la República interpusieron el recurso de apelación y que el fallo de primera instancia no está en firme, el escenario para la cesión del contrato es el primero, ya que con el uso de los recursos sigue imperando el principio de presunción de inocencia y, salvo que EPM pueda demostrar que hay abuso del derecho en este caso, la cesión a alguna de sus subordinadas actualmente continúa siendo una alternativa jurídica para los contratistas.

En esa medida, es viable que la cesión del contrato se haga a una de las empresas controladas y que EPM no incurriría en ninguna responsabilidad con su aceptación si lo que en realidad buscan las partes -tanto EPM como el contratista- es asegurar la continuidad del proyecto y entrar en operación en el primer semestre de 2022.

 

Prórroga del actual contrato

Ahora, el Gerente General en la rueda de prensa del 27 de octubre de 2021, luego de la reunión que sostuvo el día anterior con los contratistas, afirmó que en la actualidad los contratistas no han encontrado una empresa que tenga la capacidad de continuar con las obras. Respecto de esta situación, EPM expresó que se iniciarán nuevas negociaciones para explorar la posibilidad de prorrogar el contrato CT-I-2012-000036, aún cuando no hay un acuerdo respecto de las condiciones de dicha ampliación de plazo. Esto, sin perjuicio de continuar con la ejecución del denominado Plan B, toda vez que los efectos del fallo de responsabilidad, en caso de confirmarse, no están dentro del control de la empresa.

Con esta nueva decisión, sin duda, EPM gana el tiempo que a la fecha no tiene si decide terminar el contrato el 31 de diciembre de 2021; pero, respecto de lo que ocurriría en caso de que el fallo no sea confirmado por la Contraloría parece quedar a discrecionalidad de EPM el cambio del contratista si el plazo de la prórroga no se extiende hasta el 2025, año en el que se prevé culminará el proyecto.

 

Sobre las vigencias futuras del proyecto Hidroituango

Por su parte, otro aspecto que llama la atención en la respuesta que dio EPM a Todos por Medellín es el trámite de las vigencias futuras del proyecto. Al consultarle por parte de Todos por Medellín a EPM sobre el asunto, la empresa informó:

Mediante Acta No. 1677 del 22 de noviembre de 2019 la Junta Directiva aprobó el Plan de Inversiones del Plan de Negocios 2020-2023 en donde se encuentra el proyecto de inversión Desarrollo Integral de Ituango, sobre este costo del proyecto se solicitaron en el 2020 vigencias futuras ordinarias y excepcionales según requerimiento del proyecto y fueron aprobadas por la Junta Directiva de EPM.

Durante el 2020 el proyecto obtuvo la aprobación de vigencias futuras hasta por el monto total del costo aprobado y vigente durante año. Las vigencias futuras correspondientes a los años 2024 y 2025 que superan el período de gobierno fueron tramitadas antes el COMFIS y COMPES, proceso que fue atendido de forma positiva con su respectiva aval fiscal y declaratoria de importancia estratégica.

En otras palabras, para el 22 de diciembre de 2020 -fecha en la que se suscribió el AMB 39- EPM sí contaba con autorización para la asunción de vigencias futuras en ejecución de los contratos del proyecto Hidroituango para los años 2021, 2022, 2023, 2024 y 2025.

No obstante, según lo informa EPM, para el Contrato CT-I-2012-000036 la modificación bilateral 39 estuvo “respaldada financieramente en la autorización de las vigencias futuras del costo aprobado para el proyecto en ese momento que cubría todas las vigencias requeridas hasta el 2025”, pero “se decidió realizar la modificación solo por la vigencia 2021 en función de la certeza que se tenía en ese momento de las obras a realizar y congruentes con los montos de las vigencias futuras autorizadas de acuerdo con el costo aprobado para ese momento del proyecto”.

Llama la atención lo que se señala en la respuesta puesto que es contrario a lo indicado en las consideraciones del AMB 39 en el que expresamente se prevé que “EPM se encuentra tramitando actualmente las vigencias futuras que permitirán financiar la ejecución del contrato hasta su finalización. A la fecha, EPM solo cuenta con vigencias futuras hasta el 31 de diciembre de 2021”. En segundo lugar, porque para el año 2021 la cuantía del contrato era indeterminada pero determinable conforme con la metodología de pago contenida en el AMB 36, la cual, tal como se había hecho en otras oportunidades podía ajustarse conforme con la realidad material de ejecución del contrato, previo ajuste de los montos de las vigencias futuras ya autorizadas conforme con el procedimiento previsto en el Acuerdo 109 de 2019.

Finalmente, se destaca que el 25 de octubre de 2021 el Alcalde de Medellín indicó que en el Consejo de Gobierno la Alcaldía aprobó las vigencias futuras que EPM solicitó para abrir un nuevo proceso de licitación. Pero, tal como lo señala la propia EPM en respuesta a la petición, tales vigencias ya estaban aprobadas, salvo que lo que se tramitó ante el COMFIS sea su ajuste, lo cual es contrario a lo indicado por el mandatario.

El trámite de las vigencias futuras es un elemento importante a tener en cuenta al momento de buscar alternativas que aseguren la continuidad del proyecto Hidroituango, como una finalidad que debe involucrar tanto al Gerente General de EPM como responsable de la contratación de la empresa, como al Alcalde en calidad de presidente de la Junta Directiva de EPM y superior jerárquico del COMFIS, ya que ocultar que el proyecto contaba con dichas vigencias o divulgar información inexacta sobre el asunto a través de las redes sociales minan la confianza que entre la empresa y los contratistas debe existir para buscar alternativas que no impliquen el favorecimiento de los intereses de los segundos, pero que tampoco pongan en riesgo a EPM, solo por el hecho de que el Alcalde deseche las alternativas jurídicas que involucre la participación de los actuales contratistas.

En conclusión, la cesión de los contratos por parte de los contratistas a la fecha es una alternativa legítima ya que no está condicionada por las limitaciones que impone el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, siempre que el cesionario cumpla con la capacidad técnica, jurídica y financiera para ejecutar en debida forma el contrato; esto, si durante la vigencia del contrato CT-I-2012-000036 dicho contratista encuentra alguna sociedad interesada y con capacidad para hacerlo.

Ahora, ante la insuficiencia del tiempo requerido para cumplir oportunamente con todas las actividades indispensables para adelantar un nuevo proceso de contratación, sumado al hecho de que a la fecha no hay un acuerdo sobre la prórroga y la eventual venta de los activos de propiedad de los actuales contratistas, lo más sensato es que ambas partes obren con la mayor diligencia posible, sin que los acuerdos a los que puedan llegar -cesión del contrato y/o ampliación del contrato- sean objetados por ninguno de los miembros de la Junta Directiva de EPM, en la medida en que- tal como lo adujo el propio Alcalde- no son competentes para decidir ciertos asuntos, entre ellos los aspectos contractuales; ni por ninguna otra persona que pueda tener intereses políticos con el cambio de los contratistas.

Es un nuevo llamado, entonces, a que se respete la autonomía administrativa de EPM y que sus servidores sean conscientes de que, con independencia de cuál sea la decisión que tomen, también está comprometida su responsabilidad si tales decisiones no permiten el cumplimiento de las obligaciones de energía en firme o deriven en el incremento de los riesgos técnicos del proyecto.

[1] El Plan B consiste en adelantar un nuevo proceso de contratación mediante la modalidad de solicitud pública de ofertas para que, en caso de que los contratistas actuales queden inhabilitados por la confirmación de la decisión de la primera instancia de responsabilidad fiscal, sean los nuevos contratistas los encargados de culminar las obras del proyecto.

[2] “5.2.4   Cesión del Contrato y subcontratación. El Contrato podrá cederse siempre y cuando se cuente con previa autorización escrita de EPM […]”

[3] CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR. Bogotá D.C, diecisiete (17) mayo de dos mil uno (2001). Radicación número: 1346.

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